Legislación mexicana anti-lavado: ¿Impactará a la industria del Capital Privado?

Posted on by Fernando Eraña

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Impacto sobre el capital privado de la ley anti lavadoCon el propósito expreso de “proteger al sistema financiero y a la economía nacional estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos y operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita”,1 a finales de 20122 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (conocida como “Ley Anti-Lavado”). Al año siguiente3 se publicaron el Reglamento de la Ley Anti-Lavado y, posteriormente,4 Reglas de Carácter General y formatos oficiales para dar cumplimiento a las obligaciones bajo la mencionada Ley Anti-Lavado. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público quedó como autoridad competente para aplicar, en el ámbito administrativo, toda esta nueva regulación.

Bajo esta Ley Anti-Lavado, el Estado mexicano enlistó5 una serie de actividades que considera “vulnerables” por su capacidad de involucrar recursos de procedencia ilícita e impuso a las personas que los realizan una serie de obligaciones de identificación y reporte.

Como documento legislativo la Ley Anti-Lavado tiene muchas áreas de oportunidad, pues su redacción es confusa y en muchas ocasiones deja más dudas que certezas sobre quiénes son los sujetos y las actividades reguladas. Auguramos muchos problemas de interpretación en el futuro.

¿Las actividades propias de la industria del capital privado están incluidas en el listado de Actividades Vulnerables?

Entre las actividades enlistadas como “Actividades Vulnerables” se encuentran varias relacionadas con la industria del capital privado:

(a) Levantamiento de capital cuando el vehículo sea una sociedad mercantil.

(b) Administración y manejo de recursos o cuentas bancarias.

(c) Constitución, operación y administración de vehículos corporativos (incluyendo fideicomisos).6

La pregunta es si quienes forman parte de la industria de capital privado (pensamos, particularmente, en promotores de fondos y emprendedores) quedarán obligados bajo la Ley Anti-Lavado. Antes de expresar nuestra opinión, vale la pena describir en qué consisten estas obligaciones.

¿Qué obligaciones impone la Ley Anti-Lavado?

La Ley Anti-Lavado establece dos tipos de obligación: (i) documentar la Actividad Vulnerable, incluyendo información sobre las personas involucradas en la misma; y (ii) en ciertos casos, informar a la Secretaría de Hacienda de la ocurrencia de las mismas (los llamados “Avisos”).

Todos los prestadores de servicios involucrados en Actividades Vulnerables tienen obligación de documentar, y solo si el monto de la Actividad Vulnerable excede los límites previstos en la Ley Anti-Lavado, tendrá la obligación de dar aviso a la Secretaría de Hacienda.

¿Quiénes en la industria del capital privado están obligados a realizar los Avisos?

En principio, podemos decir que ni los promotores de fondos ni los emprendedores quedarán obligados bajo la Ley Anti-Lavado. Es decir, si bien el levantamiento de capital o la constitución de vehículos de inversión se consideran Actividades Vulnerables, ni los promotores de fondos ni los emprendedores cumplen, en nuestra opinión, con los requisitos que disparan dichas obligaciones.

Para disparar la obligación de documentar la Actividad Vulnerable7 se requiere:

(a) Incurrir en una Actividad Vulnerable.

(b) Ser un prestador de servicios profesionales y prestar dichos servicios de manera independiente.

(c) Que no medie relación laboral con el cliente8 respectivo.

(d) Actuar en nombre y representación del cliente, es decir, ser apoderado.

Como puede apreciarse, los promotores de fondos ni los emprendedores suelen encuadrar en estos requisitos, incluso en el caso de su relación con la administradora del fondo, pues aquí consideramos que, al estar relacionados con la administradora (sea por existir una relación laboral o por formar parte de su órgano de administración), no son prestadores de servicios independientes. Si media una relación laboral entre la administradora y los promotores del fondo o los emprendedores definitivamente no se disparará esta obligación de documentar las Actividades Vulnerables.

Por lo que respecta a la obligación de dar el Aviso9 se requiere:

(a) Incurrir en una Actividad Vulnerable.

(b) Ser un prestador de servicios profesionales independiente, sin que medie relación laboral con el cliente.

(c) Actuar en nombre y representación del cliente.

(d) Realizar una “operación financiera”, es decir, para todo efecto práctico, cualquier actividad que involucre al sistema financiero mexicano, metales preciosos, instrumentos financieros o dinero.10

Puesto que los promotores de fondos y emprendedores no son prestadores de servicios profesionales independientes, tampoco se encuentran obligados a presentar los Avisos.

Conclusión

Consideramos que ni los promotores de fondos de capital privado ni los emprendedores que levanten un fondo son sujetos de la Ley Anti-Lavado (es decir, no tienen obligación de documentar ni de dar avisos) pues no cumplen con la totalidad de los requisitos que disparan las obligaciones de documentación y reporte contenidas en dicha Ley. Específicamente:

  1. En el caso de actividades de levantamiento de capital, típicamente los vehículos receptores de capital elegidos son FICAPS o Limited Partnerships (la Ley Anti-Lavado hace referencia exclusivamente a sociedades mercantiles).
  2. En el caso de constitución de la administradora del fondo, normalmente los promotores del fondo comparecen personalmente a su constitución, por lo que cae dentro de los supuestos de la Ley Anti-Lavado.11
  3. Tampoco aplica en el caso de administración de los recursos del Fondo, pues en este caso la administradora del fondo tampoco opera en nombre y representación de sus clientes.

Por lo anterior, en nuestra opinión el impacto de la Ley Anti-Lavado es mínimo y no afectará a la industria.

***

El autor es socio de la Práctica de Capital Privado de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C. El presente artículo es una nota exclusivamente de carácter informativo, por lo que no debe ser interpretado como asesoría legal y representa exclusivamente la opinión de quién escribe. El presente artículo no podrá ser referido, difundido o reproducido, en todo o parte, sin autorización previa y por escrito de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C.

Cualquier aclaración o comentario al respecto favor de dirigirse con el autor en fernando.erana@solcargo.com.mx o a través de la cuenta en Twitter @FerErana.

 

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  1. Artículo 2° de la Ley Anti-Lavado. []
  2. Concretamente, el 17 de octubre de 2012. []
  3. El 16 de agosto de 2013. []
  4. El 23 de agosto de 2013 y el 30 de agosto de 2013, respectivamente. []
  5. Concretamente, en el artículo 17 de la Ley Anti-Lavado. La lista es larga e involucra a un gran número de actividades económicas. []
  6. Específicamente, la parte conducente del artículo 17 f. XI de la Ley Anti-Lavado establece: “XI. (…) (a) la compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos; (b) la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes; (c) el manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores; (d) la organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles, o (e) la constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles. []
  7. El preámbulo de la f. XI del artículo 17 establece: “XI. La prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones: (…)”  y posteriormente enlista las Actividades Vulnerables. []
  8. El artículo 2° f. I. del Reglamento de la Ley Anti-Lavado define “Cliente” o “Usuario” como “cualquier persona, física o moral, así como fideicomisos que celebren actos u operaciones con quienes realicen Actividades Vulnerables”. []
  9. El último párrafo de la f. XI del artículo 17 de la Ley Anti-Lavado establece que: “… Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el prestador de dichos servicios lleve a cabo, en nombre y representación de un cliente, alguna operación financiera que esté relacionada con las operaciones señaladas en los incisos de esta fracción, con respeto al secreto profesional y garantía de defensa en términos de esta Ley.” []
  10. El artículo 27 del Reglamento de la Ley Anti-Lavado define “Operación Financiera” como aquella operación que “se lleve a cabo un acto o conjunto de actos a través de una Entidad Financiera o utilizando instrumentos financieros, monedas y billetes, en moneda nacional o divisas y Metales Preciosos, de manera directa o mediante la instrucción de sus Clientes o Usuarios”. []
  11. Al constituirse una sociedad o un fideicomiso debe depositarse un capital mínimo, por lo que forzosamente se incurre en una Operación Financiera en términos del Reglamento de la Ley Anti-Lavado. []

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