TEMAS CLAVE DE CAPITAL PRIVADO: LA HOJA DE TÉRMINOS

Posted on by Fernando Eraña

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Hoja de Términos y Condiciones¿Qué es una Hoja de Términos?

Una Hoja de Términos, conocida en la jerga internacional como Term Sheet, Letter of Intent o Memorandum of Undesranding (y todas sus variantes) es un documento (puede ser vinculante o no) que firman las futuras partes de un negocio y que servirá como guía para llegar a un acuerdo final sobre un negocio determinado. En este artículo intentaré explicar la utilidad, desde el punto de vista del Emprendedor mexicano que va a recibir una inversión de capital privado por parte de un Fondo, de contar con una buena Hoja de Términos y los puntos que deben contenerse. Será un esbozo, porque evidentemente estos temas dan para mayores explicaciones, que serán hechas en artículos posteriores.

¿Por qué es útil una Hoja de Términos?

Habrá quién piense que la Hoja de Términos es una estrategia de los abogados para incurrir en más honorarios, pero se trata de un documento relevante, que es fundamental para llevar a buen término cualquier negociación. En el mundo del capital privado, la Hoja de Términos es útil porque establece, de manera general, los puntos clave del negocio que van a negociar el Emprendedor y el Fondo antes de que el Fondo realice la inversión. Una vez que se plasman estos puntos en la Hoja de Términos, las partes pueden aterrizarlos en un Convenio de Accionistas. No contar con una buena Hoja de Términos puede llevar al fracaso la negociación: no es lo mismo negociar y cerrar una inversión sobre lineamientos generales que sin ellos.

¿Cuáles son esos puntos claves que se plasman en una Hoja de Términos?

La Hoja de Términos puede ser tan breve o extensa como lo deseen las partes. A continuación enumero los que nunca deben faltar:

1. Monto del Financiamiento y Rondas de Inversión.

Debe establecerse cuánto va a invertir el Fondo y en cuántas rondas de inversión. Típicamente, las subsiguientes rondas de inversión se condicionan al cumplimiento por parte del Emprendedor de determinadas metas.

2. Valuación.

Deben pactarse el valor que el Fondo dará al negocio del Emprendedor al momento de realizar la inversión. Este valor se ve reflejado en el número y precio de compra de las acciones de la sociedad propiedad del Emprendedor. La valoración puede hacerse pre-money (es decir, la valuación se hace antes de que entre la inversión capital privado) o post-money (la valuación se hace después de que entra la inversión de capital privado).

3. Obligatoriedad y No Obligatoriedad de la Hoja de Términos.

Como mencioné más arriba, la Hoja de Términos puede ser vinculante entre las partes o no serlo. En opinión de quién escribe la distinción es un tanto bizantina: se pactará una Hoja de Términos Obligatoria cuando el Fondo ya se comprometió de antemano a realizar la inversión; la Hoja de Términos será No Obligatoria cuando este compromiso no se ha dado. En ambos casos, la realización o no de la inversión dependerá de que la negociación sea satisfactoria para ambas partes. En la experiencia de quien escribe la mayoría de las Hojas de Términos suelen ser No Obligatorias, no obstante que las partes acuerdan que ciertas disposiciones (típicamente la Exclusividad y Confidencialidad) sí lo sean.

4. Tipo de Acciones y Derechos de los Accionistas.

Deben pactarse el tipo de acciones que adquirirá el Fondo y los derechos que dichas acciones otorgarán, por ejemplo: dividendos preferentes, asientos en el Consejo de Administración y control sobre toma de decisiones relevantes.

5. Metas o Milestones.

Las metas que se pacten dependerán de la estrategia de inversión de cada Fondo, por ejemplo, que la sociedad promovida alcance un valor x, que alcance cierto tipo de razones financieras, que cumpla con determinado monto de ventas o que pague un dividendo preferente al Fondo.

6. Principales puntos de Gobierno Corporativo.

Conviene al Emprendedor conciliar adecuadamente los intereses del Fondo y los suyos propios: es decir, ¿qué tanto control está dispuesto a ceder el Emprendedor por obtener la inversión del Fondo? Típicamente, el Emprendedor mantiene un alto grado de control administrativo y corporativo, pero debe consensuar con el Fondo la toma de ciertas decisiones relevantes, tales como la venta del negocio, la admisión de nuevos inversionistas o el pago de dividendos. El grado de control que ceda el Emprendedor dependerá del tipo de Fondo que vaya a invertir en su negocio.

7. Candados Corporativos.

Por “candados corporativos” me refiero a ciertas actividades relacionadas con el negocio que por su trascendencia no se pueden dejar al arbitrio del Emprendedor o del Fondo (tales como reestructuras accionarias, aumento o disminución del capital social, contratación de deuda, reformas a los estatutos sociales, cambio de giro del negocio, fusión o escisión de la sociedad promovida, decreto y pago de dividendos o liquidación de la sociedad promovida) por lo que se pactan quora especiales (súper-mayorías, votos afirmativos, etc.) para resolver sobre ellas.

8. Medidas Anti-dilución.

El Emprendedor debe tener en cuenta que una inversión cuantiosa de capital diluirá su participación en el capital social, a veces, substancialmente. En estos casos, se recomienda que el Emprendedor pacte un porcentaje mínimo de tenencia accionaria, que nunca pueda rebasarse no obstante el monto de las inversiones posteriores (qué porcentaje dependerá de muchos factores). El mecanismo más común (en la experiencia de quién escribe) es pactar que por cada x número de acciones suscritas y pagadas por el fondo, se emitan y número de acciones que suscribirá el Emprendedor, de tal forma que el porcentaje de tenencia accionaria mínimo pactado por el emprendedor se mantenga constante.

9. Estrategias de Salida.

El tema de las estrategias de salida todavía está en pañales en México. En la industria internacional del capital privado, la estrategia preferida es el IPO (es decir, a través de una oferta pública). Sin embargo, quién escribe duda de que el mercado de valores en México sea lo suficientemente grande como para sostener IPOs de empresas promovidas, actualmente la estrategia más viable parece ser la venta de la empresa (o la porción propiedad del fondo) a un tercero, vía Drag Along y Tag Along (de los que tampoco hay mucha experiencia en México). Habrá que poner atención a lo que suceda en los siguientes años, cuándo los fondos de capital privado empiecen a desinvertir.

10. Exclusividad.

El Emprendedor debe ser muy cuidadoso en procurarse el compromiso por parte del Fondo de que durante el periodo de negociaciones no negociará (valga la redundancia) la misma inversión con otros emprendedores. El Fondo, por su parte, seguramente solicitará el mismo compromiso. El compromiso de exclusividad debe ir más allá de la simple declaración, incluyendo penas convencionales severas en caso de incumplimiento.

11. Confidencialidad.

En vista de que el Emprendedor dará acceso al Fondo a documentación propietaria, listas de clientes y procesos, el Emprendedor debe asegurarse de que dicha información será tratada como confidencial, para que en caso de que no se lleve a cabo la inversión, el Fondo no pueda usarla en su beneficio. Lo anterior es particularmente relevante cuando esa información incluye patentes o know how.

12. Jurisdicción y Competencia.

En caso de que hubiera alguna controversia derivada de la Hoja de Términos (y en el caso de que fuera No Obligatoria, cuando se pacten cláusulas de Exclusividad y Confidencialidad) debe pactarse qué legislación será aplicable y qué tribunales conocerán de ella. Nuestra sugerencia para los Emprendedores es que elijan las aplicables a su domicilio.

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El autor es Asociado de la Práctica de Capital Privado y de Riesgo de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C. El presente artículo representa exclusivamente la opinión de quién escribe y es exclusivamente de carácter informativo, por lo que no debe ser interpretado como asesoría legal de ningún tipo. El presente artículo no podrá ser referido, difundido o reproducido, en todo o parte, sin autorización previa y por escrito de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C. Cualquier aclaración o comentario al respecto favor de dirigirse con el autor en fernando.erana@solcargo.com.mx o a través de la cuenta en Twitter @FerErana

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