SOCIEDADES ANÓNIMAS PROMOTORAS DE INVERSIÓN (y sus ventajas sobre la sociedad anónima)

Posted on by Luis Fernando González

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Un Breve Trasfondo

La sociedad anónima promotora de inversión, o SAPI, es una modalidad de la sociedad anónima, creada de conformidad con la Ley del Mercado de Valores del 2006. La SAPI flexibiliza el régimen corporativo aplicable a las SA, como se describirá más adelante. Desde el punto de vista fiscal, es necesario señalar que la SAPI está sujeta a los mismos impuestos y cargas que la SA.

En mi opinión, corporativamente hablando, el vehículo idóneo para recibir inversión por parte de fondos de capital privado es la SAPI, ya que, a diferencia de la SA, en donde el principio rector para establecer los derechos de mayorías y minorías es casi exclusivamente el porcentaje de participación en el capital social de la Sociedad, en la SAPI se establecen criterios distintos para proteger dichos derechos, los cuales se discutirán a continuación.

En caso que los promotores de inversión de capital privado (“Grupo Promotor”) planeen realizar, al término de su inversión, una salida a través de la bolsa, la SAPI deberá adoptar el régimen de sociedad anónima bursátil (SAB) o la modalidad intermedia entre SAPI y SAB denominada sociedad anónima promotora de inversión bursátil (SAPIB). Concretamente, la SAPIB permite que la sociedad coloque acciones o emita títulos de crédito y los ofrezca al público inversionista, mediante el cumplimiento de requisitos de registro menores que una SAB con la condición de que en un plazo de tres años adopte el mencionado régimen de SAB. Por tratarse ambos de vehículos creados exclusivamente para la realización de colocaciones públicas, no aconsejamos su utilización durante el periodo en que invierta el fondo de capital privado, sino únicamente al momento de la salida de la inversión y sólo en caso de que dicha salida se vaya a realizar mediante una oferta pública. En virtud de lo anterior, no tocare las peculiaridades de estos modelos.

En resumen se pueden resaltar los siguientes beneficios:

(a) La SAPI ofrece  un régimen corporativo más flexible y moderno que la SA, ya que permite la regulación de determinados derechos corporativos que bajo el régimen de la SA se encuentra expresamente prohibido o cuya efectividad ante los tribunales mexicanos está en duda.

(b) Permite que accionistas minoritarios puedan ejercer control sobre el gobierno corporativo de la SAPI, independientemente de su porcentaje en el capital social.

(c) Permite mecanismos más eficientes para implementar estrategias de salida del capital privado, como derechos de “drag along” y “tag along” (tema que discutiremos posteriormente al hablar de las estrategias de salida).

(d) Si bien pueden disminuirse (más no aumentarse), los porcentajes para el nombramiento de consejeros o comisarios son menores que en la SA, al igual que los porcentajes requeridos para llevar a cabo acciones fundamentales en el gobierno corporativo de la Sociedad, como la oposición a resoluciones de asamblea de accionistas o la acción de responsabilidad civil.

Órganos de Administración y Vigilancia

La administración estará encomendada a un consejo de administración y  podrán adoptar para su administración y vigilancia el régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles, ya que no será necesario el nombramiento de un comisario, en cuyo caso las funciones de vigilancia recaerán en el comité de auditoría y el auditor externo

Con relación esta redefinición de funciones y responsabilidades del consejo y directivos la LMV permite:

  • La desaparición del Comisario y que sus funciones y responsabilidad se transfieren al Consejo, a Comités y al  Auditor Externo.
  • Comités de consejeros independientes que desempeñarán funciones de Prácticas Societarias y Auditoría.
  • Determinar la responsabilidad de Consejeros en cuanto a Diligencia y Lealtad.

La Responsabilidad de los Administradores representantes de la Inversión de Capital Privado

Al igual que en las SA, la regla general es que los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y a la derivada de las obligaciones que la ley y los Estatutos Sociales de la SAPI les imponen. En todo caso, la responsabilidad de los consejeros puede limitarse o ampliarse mediante los Estatutos Sociales. La responsabilidad de los administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que designará a la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, o en su defecto, por el 15% (quince por ciento) de los accionistas de la SAPI. A este respecto, es necesario señalar que no se trata de una acción individual, sino social, es decir, a favor de la Sociedad.

No obstante lo anterior, en caso de que la SAPI adopte el régimen de Sociedad Anónima Bursátil (“SAB”), serán aplicables a los consejeros de la SAPI las disposiciones relativas a responsabilidad de los consejeros de una SAB, entre otras, los deberes de diligencia (es decir, que deberán actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad) y de lealtad (es decir, confidencialidad respecto a la información y los asuntos que tengan conocimiento con motivo de su cargo, y que deberán abstenerse de participar y estar presentes en la deliberación y votación de asuntos en los que tuvieran conflictos de interés).

En caso de que se quieran elevar los estándares de responsabilidad de los administradores en la SAPI, una buena opción sería incorporar la regulación que en materia de responsabilidad son aplicables a los administradores de una SAPIB

Consejeros Independientes:

Los consejeros independientes son seleccionados por su experiencia, capacidad y prestigio profesional, el propósito es que desempeñen sus funciones libres de conflictos de interés. Tanto el Consejo como los Comités deberán estar integrados por Consejeros Independientes. No podrán ser consejeros independientes, entre otros:

  • Directivos relevantes o empleados de la sociedad;
  • Personas físicas con influencia significativa en la Sociedad;
  • Aquellos que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, cónyuges o concubinos.

Comités y Auditor Externo

Los Comités se encargan de las prácticas societarias que, entre otras cosas, incluye solicitar la opinión de expertos independientes cuando lo consideran conveniente, convocar a asamblea de accionistas y apoyar al Consejo de administración a elaborar informes. También se encargan de las auditorías que consisten en  evaluar el desempeño del auditor externo, discutir los estados financieros de la Sociedad e informar al Consejo sobre el sistema de control interno y auditoría interna de la Sociedad, incluyendo las irregularidades que encuentren.

Consejo de Administración (Labor de Diligencia)

Los miembros del consejo de administración deberán procurar la creación de valor en beneficio de la sociedad sin privilegiar a un determinado accionista o grupo de accionistas. Deberán actuar como un comerciante diligente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo deberes que le impongan la ley y los estatutos, la falta de diligencia en su actuar se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando:

  • Se abstengan de asistir, salvo causa justificada por la asamblea, a las sesiones del consejo, y en su caso, comités de los que formen parte y se tomen o dejen de tomar decisiones que causen daño a la sociedad.
  • No revelen al consejo de administración o, en su caso, a los comités de los que formen parte, información que conozcan y que sea necesaria para la adecuada toma de decisiones salvo que se encuentren obligados a guardar secreto al respecto.

Consejo de Administración (Labor de Lealtad)

Los consejeros deberán guardar confidencialidad respecto de la información que por su cargo conozcan y que no sea pública. Serán responsables de las irregularidades cometidas por sus predecesores si, conociéndolas, no las denuncian al Comité y al auditor externo. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que los consejeros incurren en deslealtad frente a la sociedad cuando:

  • Favorezcan injustificadamente a un determinado accionista, en detrimento de los demás.
  • Voten o tomen determinaciones con conflicto de interés.
  • Aprueben operaciones con personas relacionadas, sin ajustarse a los requisitos de la LMV.
  • Aprovechen el uso o goce de los bienes de la sociedad en contravención de las políticas aplicables u oportunidades de negocio, sin la dispensa del consejo.
  • Hagan uso indebido de información relevante que no sea del conocimiento público.

Director General

El director general será responsable de la gestión, conducción y ejecución diaria de los negocios de la sociedad. Los informes trimestrales y anuales deberán estar suscritos, cuando menos, por el director general y demás directivos relevantes, en el ámbito de sus competencias y deberán presentarse al consejo de administración para su aprobación.

El director general y los demás directivos relevantes serán responsables de los daños y perjuicios que ocasionen, derivados del ejercicio negligente de sus funciones, a la sociedad o sus subsidiarias. El director general desempeñará su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la sociedad sin privilegiar a un determinado accionistas o grupo de accionistas, actuando como un comerciante diligente, adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los deberes que le impone la ley y los estatutos.

Funcionamiento y Ventajas

La SAPI puede adoptar medidas flexibles en cuanto su funcionamiento que no pueden ser adoptadas por las S.A., e incluso convenir libremente sobre disposiciones restringidas o prohibidas a éstas últimas bajo la LGSM, como a continuación se distingue:

S.A.

Restricciones:

SAPI

Accionistas podrán convenir libremente:

Todo convenio que limite la libertad de voto del accionista es nulo.
  • Derechos y obligaciones que establezcan opciones a compra o venta de acciones.
  • Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia (éste ultimo puede llegarse a ampliar, limitar o hasta negar).
  • Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas.
  • Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública.
  • Para emitir acciones que confieran el
    derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.
Únicamente puede pactarse que la transmisión de las acciones se haga con autorización del Consejo de Administración, quién podrá negarla designando a un tercer comprador, quién deberá adquirirlas al precio corriente en el mercado. Imponer restricciones a la transmisión de propiedad o derechos respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social (p.e., drag along y tag along).
El voto limitado sólo se puede dar en Asambleas Extraordinarias que se convoquen para :

–          Prórroga de la duración de la sociedad

–          Disolución anticipada de la sociedad

–          Cambio de objeto de la sociedad

–          Cambio de nacionalidad de la sociedad

–          Transformación de la sociedad

–          Fusión con otra sociedad

Emitir sin límite acciones sin voto o con voto restringido.
La exclusión de socios o el ejercicio de los derechos de separación o retiro y amortización de acciones está limitado a lo establecido en la LGSM Para establecer cláusulas de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación o retiro y amortización de acciones.
La sociedad no puede adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial en pago de créditos de la sociedad. Posibilidad de adquirir acciones propias/recompra.
Es nulo cualquier convenio que estipule la exclusión de uno o más socios sobre la repartición de ganancias Para emitir acciones que limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros derechos económicos especiales.
El régimen de vigilancia será exclusivamente a través de comisarios. Podrán adoptar el régimen de vigilancia aplicable a las SA (en donde se nombra comisario) o podrán adoptar para su administración y vigilancia, el régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles. En dicho supuesto no será necesario el nombramiento de comisario, en cuyo caso las funciones de vigilancia recaerán en el comité de auditoria y el auditor externo.
La limitación de responsabilidad no es expresa. Permite expresamente limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados por los consejeros y directivos relevantes de la SAPI, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten.

Derechos Minoritarios

En el nuevo régimen de la SAPI se cambian los porcentajes mínimos para ejercer los derechos de minoría. Los derechos de minorías quedan protegidos de la siguiente forma:

Sociedad Anónima SAPI
25%  del capital social para nombrar a un consejero. 10% del capital social para nombrar a un consejero.
33% del capital social para convocar asamblea. 10% del capital social para convocar asambleas.
25% del capital social para nombrar al menos un Comisario. 10% del capital social para nombrar a un Comisario (si no se sustituyo la figura).
33% del capital social para ejercer acción civil contra los administradores y comisarios de la Sociedad. 15% del capital social para ejercer acción civil contra los administradores de la Sociedad (o Comisarios).
33% del capital social para oponerse de manera judicial a las resoluciones de la asamblea. 20% del capital social para oponerse de manera judicial a las resoluciones de la asamblea.

Estrategias de Salida

En la SAPI se pueden adoptar los conceptos de derechos “Drag-Along” (derecho de “arrastre” o de “traer consigo”) y de “Tag-Along” (derecho de acompañamiento) que prevén situaciones de venta total, porcentaje específico, o de las acciones mayoritarias de una sociedad.

Es fundamental que los Estatutos Sociales contengan estrategias de salida para la inversión de capital privado una vez concluido su periodo de inversión. Para esto, la ley permite que bajo el régimen de SAPI se implementen las siguientes estrategias (conocidas en derecho anglosajón como Drag Along y Tag Along), que usualmente se disparan cuando alguno de los accionistas recibe por parte de un tercero una oferta de compra de una parte o todas sus acciones:

Venta Privada a Terceros
En caso de venta total o porcentaje especifico (Derechos “Drag-Along”). En caso de venta de acciones de un socio mayoritario (Derechos “Tag-Along”).
El socio (usualmente el mayoritario) que ejerza el derecho “drag-along” podrá obligar a los demás a vender junto con él y en los mismos términos, el resto de las acciones de la sociedad cuando un tercero tenga la intensión de comprar la totalidad de las acciones (o un porcentaje especifico) de la sociedad. Cuando un socio mayoritario quiere vender sus acciones a un tercero y los demás socios de menor participación no desean emprender una relación societaria con el comprador, éstos podrán ejercer el derecho “tag-along” que les permite (y obliga al socio mayoritario) unirse a prorrata y bajo los mismos términos  a la venta principal, aún cuando el comprador no haya tenido la intención de adquirir esas acciones originalmente.
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